湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）湘民终900号
上诉人（一审原告）：吕某，女，1966年6月1日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
委托诉讼代理人：李思呈，上海镇平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亮，上海镇平律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：永州市某公司，住所地湖南省永州市冷水滩区翠竹路3号。
诉讼代表人：张容，永州市某公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。
上诉人吕某因与被上诉人永州市某公司（以下简称永州市某公司）取回权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕某上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定《商品房买卖合同》无效，故驳回继续履行诉请,法律适用错误。1.上诉人已依约支付购房款,但是由于永州市某公司原因无法贷款支付剩余款项,应由永州市某公司承担违约责任、继续履行合同。在本案中未支付剩余款项的业主有三种情形,都是由于永州市某公司原因导致的:第一，购房时永州市某公司指定了贷款银行，但由于永州市某公司经营出现问题，导致指定的银行不向吕某发放贷款;第二，由于购买的房屋属于顶楼复式房屋,购买时永州市某公司承诺可以办产权证、办理贷款，但是上诉人去贷款时被银行告知这种情况属于规划变更,不予发放贷款;第三,上诉人曾向公积金管理中心申请办理贷款,但因为永州市某公司原因,最终未能成功发放贷款。上诉人的情形符合上述三种情形之一。同时，由于永州市某公司破产并向上诉人发出解除合同通知,上诉人也不能支付剩余房款。2.上诉人已依约支付购房款,且愿意支付剩余购房款,依法应当继续履行合同。二、一审法院以解除合同通知发生效力之规定认为上诉人所购房屋属于破产财产,法律适用错误。涉案房屋是否属于破产财产应当适用《最高人民法院关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条规定。永州市香河一品项目已经基本建成,上诉人所购房屋有明确的楼层和房号，无论是否已经取得产权证,该商品房属于特定物。故案涉商品房不能列入永州市某公司的破产财产范围。
永州市某公司辩称：一、一审判决适用法律正确。案涉商品房是否作为破产财产进行处置和分配，要看符合条件的上诉人是否愿意承担后续建设资金。2002年《破产案件若干问题规定》第71条对不属于破产财产的情形进行了界定，但2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条对不属于债务人财产的情形重新进行了界定。同时，第48条规定了“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施工之日起不再适用”。故关于何为债务人财产，不应适用2002年的司法解释。二、上诉人主张续建“香河一品”可以继续履行合同的观点不能成立。1.法院受理公司破产清算时，香河一品整体楼盘尚未竣工验收，不具备交付条件。2.如果上诉人的购房合同能够履行，那么续建资金从何而来。3.上诉人主张将其所购房屋预留作为竞卖条件不可能实现。三、上诉人主张由于永州市某公司原因导致未能支付剩余款项，上诉人继续支付剩余房款，应当继续履行合同的观点不能成立。1.银行贷款资料齐全的均送到银行，经银行审核个人资料没有问题的，均已放款；未放款的系银行审核资料有问题或未赶去办理网签。2.公积金贷款中心资料紧张，没有放款额度，需要排队等待。3.复式改平房的规划变更，需在竣工验收时才能变更，售楼人员当时已经说清该情况，暂不能贷款。永州市某公司进入破产清算并不是导致上诉人未支付剩余房款的原因。上诉人当时未支付全部房款，永州市某公司也未交付房屋，属于双方均未履行完毕的合同，管理人解除合同符合《破产法》第十八条的规定。
吕某向一审法院起诉请求：1.判令继续履行吕某与永州市某公司签订的《商品房买卖合同》，交付并配合吕某办理房屋产权登记手续；2.判令吕某购买的房屋不属于破产财产。
一审法院认定事实：2017年6月24日，吕某与永州市某公司签订《商品房买卖合同》，购买永州市香河一品4栋1401号房屋，房款总额641,380元，吕某未足额支付购房款。2017年12月18日，永州市中级人民法院裁定受理永州市某公司破产一案，指定湖南人和人（永州）律师事务所为管理人，2018年12月7日，吕某收到了永州市某公司管理人出具的《解除合同通知书》，遂诉至法院。
一审法院认为，案件的争议焦点为：涉案合同是否能继续履行；涉案房屋是否属于破产财产。一、根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。吕某与永州市某公司签订《商品房买卖合同》之后，吕某仅支付了部分款项，未完全履行给付房款的义务，永州市某公司也未履行交付房屋的义务，在法院受理永州市某公司破产申请后，永州市某公司管理人有权对双方当事人均未履行完毕的合同决定解除，之后永州市某公司管理人将解除合同的通知书送达给了吕某，已产生合同解除的法律后果，因此，吕某要求永州市某公司继续履行涉案合同、交付并配合办理房屋产权登记手续的诉讼请求，法院不予支持。二、根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，合同解除的，合同的权利义务终止，涉案房屋属于债务人财产，吕某提出该涉案房屋不属于破产财产的诉讼请求，法院不予支持。综上，吕某的诉讼请求不能成立，判决：驳回吕某的诉讼请求。一审案件受理费200元，由吕某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对各方当事人提交的证据认证如下：永州市某公司提供《永州市某公司第二次债权人会议资料》《永州市某公司第二次债权人会议表决香河一品续建方案情况的报告》，拟证明2019年7月18日召开了永州市某公司第二次债权人会议，续建方案过半数债权人表决同意，案涉《商品房买卖合同》事实上不能继续履行。吕某认为会议材料及相关会议内容反而证明了吕某有权继续履行合同。本院认为，吕某未对资料的真实性表示异议，对证据予以采信。
本院经审理查明，2019年7月18日，永州市某公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。
一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，二审争议焦点问题是：一、吕某是否就案涉房屋享有取回权；二、永州市某公司应否继续履行案涉合同。
一、关于吕某是否就案涉房屋享有取回权的问题
吕某上诉提出“案涉房屋是否属于破产财产应适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定”。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了9种不属于破产财产的情形，但2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条仅列举了4种情形，删除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等几种类型，故本案不再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来认定争议房产是否属于破产财产。其次，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，支付对价并不导致特定之物发生物权变动。永州市某公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属永州市某公司，永州市某公司基于事实行为而取得房屋所有权，故本案诉争房屋应属于债务人财产。吕某提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由,于法无据,本院不予支持。
二、关于永州市某公司应否继续履行案涉合同的问题
吕某上诉提出“案涉合同存在继续履行的可能”。经查，吕某签订《商品房买卖合同》的目的在永州市某公司进入破产清算程序后已经不能实现，合同在客观上已履行不能。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，案涉合同不宜继续履行。永州市某公司于2017年12月18日被一审法院裁定受理破产清算后，案涉房屋项目至今尚未竣工。一审中，该项目处于停工状态，诉争房屋不具有居住使用功能，无法交付。永州市某公司已进入破产清算程序，已不可能由永州市某公司继续履行合同约定的交付义务。虽然2019年7月18日的第二次债权人会议通过了续建草案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，但续建方案的前提是解除购房合同，原购房户可选择交纳续建资金，也可以等续建后，用房屋销售款退还其已付购房款。该处置方案经债权人会议通过，是基于有利于全体债权人权益的考虑，且不损害吕某等购房人的利益。此外，吕某在签订合同后未足额支付全部房款，案涉合同双方均未履行完毕，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，破产管理人可以解除合同。因此，一审未支持吕某继续履行的请求并无不当。
综上所述，吕某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由吕某负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭智崇
审判员 李金霞
审判员 陈梦群
二〇一九年十一月二十六日
法官助理梁昕昕
书记员申书琴
